Garantie de paiement et manière de s’en servir
Analyse juridique et sociétale de la garantie à première demande (GAPD) dans le contexte des contrats et de la crise sanitaire
Garantie de paiement et manière de s’en servir
La GAPD ou le poison de Socrate
Il est bien naturel qu’un contrat prévoie le pire. Il l’est tout autant que ce contrat soit exécuté de bonne foi et que l’on observe où sont ses limites naturelles et donc, dans quelles circonstances il ne faut pas aller trop loin. La Gapd, ou garantie à première demande, est de ces revolvers que l’on ne sort qu’en cas de légitime défense. Il n’a pas vocation à tirer sur une ambulance… Car le malheur qui nous frappe tous ne peut pas conduire les uns ou les autres à tirer la couverture à soi. Soyons sérieux : le propriétaire qui craint le non-paiement d’un T2 chargé de Covid, peut-il sincèrement se servir directement chez le banquier ? Il y a quatre mille ans, le Code d’Hammurabi dans sa sagesse prescrivait déjà que le créancier ne peut prendre de l’orge dans la maison du débiteur sans son consentement.
Par Me Gilles Hittinger-Roux, avocat-associé (H.B. & Associés)
Au procès, Socrate n’a pas voulu d’avocat. Il se savait condamné. Sa mort était programmée afin de protéger l’ordre de la cité, de protéger les dieux, de protéger la jeunesse. Son dernier breuvage fut la ciguë ; il a pourtant laissé comme dernier témoignage l’obéissance à la loi. Il meurt devant ses condisciples et l’on rapporte que ses accusateurs, rongés par le remords, se pendirent.
L’obéissance à la loi, le respect au contrat, doivent-ils entraîner la disparition de certaines entreprises au motif que, lors de la signature d’un bail, une Gapd (garantie à première demande) a été signée ?
Malheureusement, il est possible qu’un tel scénario se produise.
En effet, les conséquences du confinement amènent les acteurs (locataires et propriétaires) à des positions qui rendent les équilibres financiers particulièrement précaires. Certains bailleurs préfèrent s’attribuer le dépôt de garantie en présence d’un loyer impayé, notamment le second trimestre, en attendant des jours meilleurs ; d’autres actionnent la Gapd. Mais était-il prévu de faire ainsi usage de la garantie qui, à l’origine, n’était pas destinée à servir de substitut au paiement des loyers ?
Il convient donc de reprendre les mécanismes de la Gapd, car il n’est pas certain que les locataires aient pris toute la mesure de cette convention (I). De plus, il ressort que les contentieux portants sur la Gapd sont rarement en faveur du locataire (II).
I. La Gapd, une sûreté anesthésiante
La Gapd est encadrée par l’article 2321 du Code civil, lequel dispose que :
« La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues. Le garant n’est pas fondé à opposer au bénéficiaire aucune exception tirée de l’obligation garantie. Sauf stipulation contraire, ce cautionnement n’est pas l’obligation garantie. »
En d’autres termes, le locataire, via la Gapd, s’est privé du droit d’opposer au bailleur des moyens de défense légitimes. La Gapd est un engagement autonome qui, en cas d’appel à première demande, doit être honoré, indépendamment de l’existence de la dette garantie.
Dès lors, très fréquemment, la proposition des bailleurs d’intégrer ce dispositif a été largement acceptée puisqu’il permettait, pour les comptes d’exploitation, des coûts réduits.
Très fréquemment, il était considéré dans les grands secteurs immobiliers que la Gapd était indolore. La douleur apparaît seulement lorsque la Gapd est actionnée par le bailleur ; c’est là la caution donnée auprès d’un ami ! C’est la raison pour laquelle la Gapd est considérée comme une sûreté qui est tout à fait autonome à l’égard du contrat principal.
Dès lors, le banquier qui a déjà, dans des périodes antérieures, octroyé une ligne de crédit/découvert, participait à la mise en place d’un prêt garanti par l’État (PGE) et faisait signer au locataire de verser la somme en cas d’appel. Ce garant, considéré comme entièrement indépendant, devait donc s’exécuter.
La mise en œuvre par le bailleur d’une garantie à première demande auprès de la banque du locataire constitue nécessairement un dommage certain pour le preneur. Il est vraisemblable que le banquier mettra un terme à toute ligne de crédit et recherchera dans les meilleurs délais les sommes obtenues au titre de la Gapd. C’est vraisemblablement le début d’une procédure collective qui est annoncée, voire la disparition de l’entreprise.
II. Le droit cesse lorsque l’abus commence
Le philosophe Rudolf von Jhering a décliné, dans sa théorie, la limite du droit social en affirmant que ce droit cesse là où l’abus commence. C’est donc à ce dernier que le juge doit mettre des limitations.
Les rédacteurs de l’article 2321 ont intégré les limites de la Gapd puisqu’ils ont exclu la mise en place de cette convention dans l’hypothèse d’un abus ou d’une fraude.
Il faut rappeler cependant que le bénéficiaire d’une garantie autonome a le droit de la mettre en œuvre sans se préoccuper immédiatement de ce que le débiteur doit ou ne doit pas. En revanche, il n’est pas possible d’admettre que le bénéficiaire puisse sciemment utiliser son droit de l’engagement du garant, pour se procurer des sommes qui ne seraient pas dues. C’est la raison pour laquelle il est admis que le simple comportement du bénéficiaire d’une garantie autonome mise en œuvre, alors qu’il sait qu’il n’est pas en mesure de le faire légitimement, peut fort bien être qualifié d’abusif mais aussi de frauduleux.
Des décisions ont été rendues par la cour d’appel de Versailles le 6 juillet 2011 (Maritza c/ Alstom). Il est considéré que la fraude, comme l’abus, sont à reprocher en termes de griefs et « sanctionnent ce qui peut être retenu comme deux expressions distinctes de la mauvaise foi » :
la fraude, supposant que le bénéficiaire de la garantie se livre à une manœuvre en vue d’obtenir une somme à laquelle il n’a pas droit,
et l’abus manifeste, qui résulte de l’évidence d’un défaut de droit du bénéficiaire qui appelle néanmoins à la garantie.
Il faut constater que des bailleurs ont pris de telles initiatives et que les locataires ont été contraints de payer les loyers afin d’éviter leur droit au crédit. Il semble que quelques décisions aient déjà été rendues devant le tribunal de commerce de Paris, où les juges n’ont pas encore pris toute la mesure de la situation inédite du commerce et de l’immobilier commercial.
Il est certain que la Gapd est une mesure de sûreté qui permet de garantir le crédit.
Maladroitement utilisée, elle ruine le crédit.
Espérons que les juges, si ces derniers étaient amenés à traiter ce type de contentieux, ne se limiteraient pas à une lecture au gré des mots, mais bien au regard de la situation que personne ne pouvait prévoir, que ce soit le bailleur, le preneur ou le banquier.
On aimerait que le Covid ne fasse pas mourir Socrate une seconde fois !